Olay günü sabahı haber dağıtım görevine giden, saat 12.00 civarında bu görevinden dönüp araç sevk amirliğine gittiğinde araç sevk amiri olarak görev yapan Ulş.Er Y. K.'nin görev kağıdını ve aracın anahtarını almaksızın sanığa nöbetçi astsubayının kendisini çağırdığını söylemesi üzerine, çalışır vaziyetteki askeri aracı ile nöbetçi amirliği istikametine doğru yola çıkan ve bir başka askeri aracı sollamaya çalışırken kaza yapan sanığın askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla hareket ettiğine ilişkin kendisi hakkında da aynı olay nedeniyle soruşturma yapılan Ulş.Er Y. K.'nin içtimaya katılmadığı için nöbetçi astsubayının kendisini görmek istediğini sanığa söylediği ve sanığın havanın soğuk olması sebebiyle nöbetçi astsubayın yanına yürüyerek gitmek istemeyip askeri araca binmiş olabileceği şeklindeki beyanı dışında herhangi bir delilin bulunmadığı, bu nedenle sanığın nöbetçi astsubayının kendisine araç ile yeni bir görev vereceğini düşünerek hareket ettiği şeklindeki savunmasının aksinin ortaya konulamadığı ve askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla hareket ettiği hususunun şüpheli kaldığı, sanığın görev dönüşü görev kağıdı ile araç sevk amirliğine döndüğü, nöbetçi astsubayının kendisini görmek istediğinin beyan edilmesi üzerine askeri araca binerek hareket ettiği dikkate alındığında askeri araç sürücüsü talimatında belirtilen görev dönüşü araç anahtarının Araç Sevk Amirine teslim edileceği ve görev kağıdı almadan göreve çıkmayacağı şeklindeki emre aykırı hareketinin ve bu emre aykırı hareket etme kastının bulunmadığı, bu nedenlerle de emre itaatsizlikte ısrar suçunun da manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. (T.C. Askeri Yargıtay, Daireler Kurulu, Esas: 2016/22, Karar: 2016/35, Karar Tarihi: 28.04.2016)
ASKERİ SUÇ-EMRE İTAATSİZLİK
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir.
ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre itaatsizlikte ısrar suçu;
1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri;
a) Hiç yapmaması veya
b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya da
c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi,
Şeklinde oluşmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından yazı veya sözle emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yerine getirilmesi olarak anlaşılması gerekir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.” şeklinde tarif edilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”;
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir.
Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir.
Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61 K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askeri yargı yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin açık olduğu, bunun askeri yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu olup olamayacağı hususunun incelenmesinde;
6413 sayılı Kanun'un 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen; Mesai Dışında Aşırı Alkol Kullanımı disiplinsizliği “Mesai dışında aşırı alkol kullanımı, sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmaktır.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının kınama cezası olduğu belirtilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ı) bendinde düzenlenen; Sarhoşluk disiplinsizliği “Sarhoşluk, tıbbi raporla ispatlanmak veya gizlenmeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının hizmet yerini terk etmeme cezası olduğu belirtilmiştir.
Alkol almak tek başına disiplinsizliğin oluşması için yeterli değildir. Disiplinsizlik için personelin sarhoş olması ve bu durumun tıbbi raporla ispatlanması ya da gizlenilmeyecek derecede olması şarttır.
Disiplinsizliğin oluşması için aranan bir diğer unsur, sarhoş olarak göreve gelmek veya görevde iken alkollü içki içerek sarhoş olmaktır. Eğer aşırı alkol kullanımı mesai dışında olmuş ve personel görev yerine gelmeden sivil ortamda olumsuz davranışlarda bulunmuş ise eylem, 15’inci maddenin birinci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen mesai dışında aşırı alkol kullanımı disiplinsizliğini oluşturur.
Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve kullanma eylemlerinin, 6413 sayılı Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yazılı sarhoşluk disiplin eylemi niteliğinde olduğunun, ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir.
TSK Disiplin Kanununun 5’inci maddesi göz önünde bulundurulduğunda;
Kanun koyucunun, TSK Disiplin Kanunu’nda, sadece sarhoşluğu disiplinsizlik olarak tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olması, emirle kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesinin, bulundurulmasının ve sokulmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik halinde herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmez. Aksine, kanun koyucu, bu düzenlemeyle, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını ayrıca disiplinsizlik olarak tanımlamayıp, disiplin cezası ile yaptırım altına almamayı tercih etmiş, ancak, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi ise ayrıca disiplinsizlik olarak düzenleyerek, bu ağır hali ayrıca disiplin cezası ile yaptırım altına almıştır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi suç veya kabahat olarak tanımlamamış, disiplinsizlik olarak tanımlamış olması, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin olmasında değişiklik yaratmadığı gibi, bu emirlere riayetsizlik halinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna da engel değildir. Disiplin Kanunundan önceki düzenlemeler ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.
Somut olayda ise, verilen emrin tamamen kışla içerisindeki hizmet ve yaşantı ile ilgili olduğu hususu açıktır. İç Hizmet Kanunu’nun 17’nci maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği olarak birlik komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir.
Bu amaçla verilen emirlerin de askeri hizmete ilişkin olduğunda kuşku yoktur. Dolayısıyla bu emirlere aykırı davranış da emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verecektir. Dava konusu olayda Birlik Komutanlığınca “kışla içerisine içki sokulmayacağına ve kullanılmayacağına” dair verilen emre rağmen sanığın Birlik içerisine alkollü içki soktuğu ve içtiği hususu sabit olup bu eylemi de ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. (T.C. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, Esas: 2013/58, Karar: 2013/52, Karar Tarihi: 09.05.2013)
